第三节反不正当竞争法
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一、反不正当竞争法概述
（一）反不正当竞争法的概念
反不正当竞争法是指调整国家在制止不正当竞争行为过程所发生的社会关系的法律规范的总称。反不正当竞争法通过对不正当竞争行为的调整和规范，确立竞争规则，从而保护和促进正当竞争，维护市场经济秩序。我国的反不正当竞争立法最早始于1982年，当时的《广告管理暂行条例》第9条第2款规定，“禁止广告的垄断和不正当竞争”，在1983年的《国营工业企业暂行条例》，明确规定了禁止企业采用不正当竞争手段进行竞争，并列举了不正当竞争的行为。1991年的七届四次人大会议通过的“八五” 纲要中，将反不正当竞争法列入了“八五”立法规划，并于1993年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》。
作为经济法的重要组成部分，反不正当竞争法具有如下特征：
1.体现了国家对竞争行为的干预；
2.其调整的社会关系的客体是不正当竞争行为；
3.法律规范具有竞合性；
4.其保护的法益具有社会性。
（二）不正当竞争的概念和特征
不正当竞争，即不正当竞争行为，有广狭义之分，广义上的不正当竞争泛指一切有害于市场竞争的行为，包括了垄断行为，限制竞争行为和不正当竞争行为；狭义的不正当竞争，是指为各国反不正当竞争法所禁止的，违反商业道德和诚实信用原则，扰乱市场秩序，损害消费者和其他经营者利益的竞争行为。反不正当竞争法所指的不正当竞争即为狭义。我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
狭义的不正当竞争与垄断虽然有着密切的联系，但也有区别，主要表现在两者目的、手段和结果不同。垄断的目的就是要阻止竞争的发生或者限制竞争的程度，而不正当竞争并不一般地反对竞争，而只是为了获得竞争优势；因而，两者在实施手段上以及所产生的行为后果上也产生不同。在行为上，垄断行为一般都与市场控制力有关，垄断行为的实施一般也都以市场控制力为前提，而不正当竞争并不以行为者的市场控制力为前提，其所表现出来的行为一般也都与市场控制力无关；在结果上，垄断往往导致竞争停滞，其危害性波及某一行业，甚至经济全局，而不正当竞争导致竞争无序，其危害一般致于个别经营者和消费者。不正当竞争行为还具有如下特点：
1.竞争手段的非法性和不当性。非法性，指行为违反法律；不当性指所采用的手段违反公认的道德标准。一般而言，法律都会对采用哪些手段实施竞争构成不正当竞争作出规定，因此，只要实施了法律规定的这些竞争手段就会构成不正当竞争，由此可见，其采用的手段具有非法性。通常情况下，法律所规定的这些非法手段都是不当的，但对“不当”的判断采用的并非法律标准，而是公认的道德标准，因此，并非所有在道德上被认为是“不当”的手段都被法律宣布为非法，并且法律对手段的具体列举也会存在局限性，因此，在对不正当竞争行为的认定中引入道德标准是非常必要的，我国的《反不正当竞争法》第2条第1款作了一个原则性的规定，即“经营者在市场各交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这也就是说，经营者的某些行为，尽管不是属于《反不正当竞争法》列举的范畴，但也可能构成不正当竞争。
2.行为主体的特定性。市场竞争须以市场为载体，因此，不正当竞争的行为主体只能是市场经营者，所谓的市场经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。鉴于当时的立法条件，《反不正当竞争法》也将一些行政性垄断纳入不正当竞争的范畴，因此，在特定的情形下，政府以及事业单位可以构成不正当竞争的主体。
3.具有明确的目的性。任何行为都具有一定的动机和目的，不正竞争也不例外。我们认为不正当竞争的目的是参与竞争，而不是其他。明确这一目的性，有两个意义：其一，有些行为从表面上看虽然属于《反不正当竞争法》所列举的范畴，但是如果其实施的真正目的不是为了参与竞争，那么就不应该被当做不正当竞争行为来追究其责任；其二，有些行为，实施者虽然没有侵害某一个经营者或者消费者利益、或者破坏市场竞争秩序的意图，但是，如果这一行为的目的仍然是为了参与竞争，那么也仍然构成不正当竞争行为。
4.获利的不义性。行为人通过这种行为所获得的利益具有非法性或者不道德性，即行为主体的获利建立在侵害他人合法权利或者他人利益减损的基础上。
5.不正当竞争一般不以对他人的损害后果为构成要件。这是因为，不正当竞争不仅仅是一种侵权行为，而且是一种危害社会的行为，这种危害可以是已经发生的危害，也可以是潜在的危害。而且，反不正当竞争法对不正当竞争行为的制止，其目的不仅仅是为了维护他人的财产权利，也是为了维护整个社会的市场秩序。因此，一个行为即使目前并未造成他人利益的损害，只要它存在就有可能造成损害或者危害正常市场秩序，那么就应该受到反不正当竞争法的制裁。
二、不正当竞争行为的种类
我国的《反不正当竞争法》不仅对不正当竞争行为作了内涵式定义，还作了列举式定义，具体列举了11种行为，其中的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者强制交易行为、滥用行政权力限制竞争行为属于行政性垄断，串通招投标、搭售或者附加其他不合理条件属于限制竞争行为，因此，以下仅就其余7种不正当竞争行为略作详述。
（一）欺骗**易行为
欺骗**易行为，又称仿冒行为，是指经营采用欺骗手段从事市场交易，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的不正当竞争行为。欺骗**易行为根据使用的欺骗手段不同可以分为商业混同行为和虚假表示行为。商业混同行为主要通过仿冒、假冒他人已经存在并享有一定声誉的商标、产品、企业名称、产地等，达到以假乱真欺骗交易相对人的目的；虚假表示行为则主要通过在产品或产品的包装上使用虚假的质量标志，以使交易相对人误信从而实现欺骗。商业混同与虚假表示的区别还体现在，商业混同这一欺骗**易行为虽然欺骗的对象是不特定的交易相对人，但其所假冒、仿冒的是特定经营者的商标、产品、企业名称等，因此，其损害后果具有双重性，不仅损害了交易相对人的利益，而且损害了被假冒、仿冒的特定经营者的利益；而虚假表示行为仅仅损害交易相对人的利益。
在我国的《反不正当竞争法》中，欺骗**易行为主要包括以下四种，其中前三种属于商业混同行为，后一种属于虚假表示行为：
1.假冒他人注册商标的行为。假冒他人注册商标的行为包括：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品；（3）伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4）反向假冒行为，即未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的行为；（5）给他人的注册商标专用权造成损害的其他行为，包括：在同一种商品上或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品的名称或装潢使用，并足以造成误认的行为；故意为他人侵犯注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。
2.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。这种不正当竞争行为的认定必须突出两个要件，一是被仿冒的商品名称、包装、装潢须是知名商品所特有的；二是仿冒的后果足以造成购买者误认。知名商品是指在市场上享有一定的知名度并为相关公众所知悉的商品，另外，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢得不正当竞争行为的若干规定》，如果商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或相近使用而已造成购买者误认的，该商品也可以认定为知名商品。所谓“足以造成误认”包括了可能造成误认和实际上已经造成误认。
3.擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。由于企业名称和姓名不仅是区别商品或服务来源的标志，也是经营者的一种无形资产，与经营者的信誉密切相连，擅自使用他人的企业名称或者姓名，将导致购买者对商品或服务的真实来源产生混淆，误认其商品或服务时他人的商品或服务，不仅使其获得额外的竞争优势，而且会给他人的商业信誉和商品声誉造成损害，因此是一种典型的不正当竞争行为。
4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。这是通过虚假表示以使交易相对人误信的欺骗**易行为。其中的认证标志是指由认证机构颁发并准许企业在其产品或包装上使用的、证明产品经过认证并符合认证标准和技术要求的质量标志；名优标志是经有关机构、团体评定为名优产品而发给经营者并允许其杂产品或其包装上使用的质量荣誉标志，如国际博览会金奖产品标志、国优标志、部优标志；商品产地是指商品的制造加工地或商品生产者的所在地，一般指产品的最终形成地，但天然产品的产地为其自然生长地或其形成地。这些标志都能反映商品的质量及特性，提高商品的竞争力，因此，对这些标志的伪造或冒用也构成不正当竞争。
需要注意的是，欺骗**易行为中，由于仿冒或伪造的客体是商标、商号、名称、姓名、质量标志等，因此法律实务中，此类不正当竞争案件在法律适用上大多涉及《反不正当竞争法》与《商标法》、《产品质量法》等的竞合。
（二）虚假宣传行为
虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在市场交易活动中，经营者为了获取竞争优势，利用广告或其他手段对企业自身、企业提供的商品或服务的内容与质量作出与实际情况不相符的公开宣传和说明，使客户和消费者上当受骗或限于错误认识而购买其产品或接受其服务的行为。虚假宣传是对消费者的欺骗，或使消费者陷于错误认识，损害消费者的利益，其因此所获利益具有明显的非正当性，因此属于一种不正当竞争行为。虚假宣传这一不正当竞争行为在本质上同欺骗**易行为具有一致性，即都通过欺骗达到实现交易的目的。但两者也有区别，主要表现在发生的场合和采取的方式不同：欺骗**易发生在交易过程中，而虚假宣传发生在宣传过程中；欺骗**易不一定通过传媒实现，而虚假宣传需要借助传媒通过宣传方式实现。当两者发生竞合时，即应根据上述区分来予以认定，如在广告宣传中伪造质量标志的，应该认定为虚假宣传。
虚假宣传主要表现为虚假广告，包括内容虚假的广告和引人误解的广告。前者是指有关产品的质量、功能、用途、价格、产地等信息的内容失实、容易引起他人误解而信以为真的广告；后者是指所宣称的内容真实，但其宣传的方式和内容超乎一般社会公众合理判断标准、意在将消费者引向错误认识以使作出购买其产品的决策的广告。虚假广告的主体既包括广告主，也包括广告经营者。我国的《反不正当竞争法》对涉及虚假广告的上述二者都规定了法律责任：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款：广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
（三）不当低价销售行为
不当低价销售行为，是指为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。该行为误导市场供求信息，妨碍市场资源合理有效的配置；威胁同业竞争者的生存和发展；损害消费者的利益。因此，我国《反不正当竞争法》中规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。
对于不当低价销售行为，需要注意的是，如果此行为的实施者在相关市场上具有支配地位，则属于滥用市场支配地位这一垄断行为中的掠夺性定价行为，应该受到反垄断法的规制而不是反不正当竞争法的规制。另外，不当低价销售构成不正当竞争行为须受反不正当竞争法规制的重要前提是，低价销售的目的是为了排挤竞争对手，因此，我国的《反不正当竞争法》规定，有下列情形之一的，不属于不正当行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
（四）不当有奖销售行为
有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。在实践中，有奖销售通常包括两种形式，一是抽奖式有奖销售，另一是附赠式有奖销售，前者是指经营者以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方式决定购买者是否中奖以及奖励等级的有奖销售方式；后者是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿提供一定数量的金钱和物品的有奖销售形式。两者的不同在于，附赠式有奖销售，购买者获奖不具有偶然性，其奖励对象是所购买者，即只要购买者购买或者接受了指定的商品或服务，就能获得该项购买的附赠品而不需要进行抽签或摇号。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费**、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用，但是，如果其手段和程度超过一定限度，则会对市场秩序造成危害，如导致强势企业对弱势企业的不公平竞争，误导甚至欺骗消费者，使消费者利益受到损害。因此，很多国家都通过规定不当有奖销售行为对有奖销售行为予以规制。我国《反不正当竞争法》列举的不当有奖销售的不正当竞争行为包括：
1.欺骗性有奖销售。具体又有四种情形，第一，无奖而谎称有奖或者对设奖种类、中奖概率、奖金额、奖品的种类、数量、质量、价值等作虚假不实的表示；第二，故意安排内定人员中奖；第三，故意不将设有中奖标志的商品或奖券投放市场或者不与其他商品或奖券同时投放市场，或者将不同奖励等级的奖券分不同时间、地点投放市场；第四，不按有关规定将有奖销售事项向公众公布，隐瞒事实真相。
2.利用有奖销售推销质次价高的商品。这里所谓的“质次价高”，由工商行政管理机关按照同期同一市场同类商品价格、质量来认定，必要时可以会同其他部门共同确定。所谓的“质次价高商品”，既可以是交易的主商品，也可以是用作奖励的赠品。
3.巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
（五）侵害商业秘密的行为
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据各国的规定，商业秘密主要包含以下三类：第一类是技术秘密，它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。第二类是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招投标的标底。第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。无论是哪一类商业秘密，都具有以下四个特征：（1）秘密性，又称非公知性，是商业秘密的最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得。对是否具有秘密性的认定是判断一项信息是否作为商业秘密的关键。（2）管理性，商业秘密的管理性是指经营者对作为商业秘密的技术或经营信息应该采取必要的管理措施，使之处于一定的保密状态。由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护。因此商业秘密的管理性是确定一项技术或经营信息是否具有秘密性因而构成商业秘密的标志。（3）经济性，也称为价值性，是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益。它是保护商业秘密的内在原因。（4）实用性，又称客观有用性，是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益，它是商业秘密经济性的基础。
侵害商业秘密是传统民法上的一种侵权行为。但是，由于商业秘密能使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜，因而侵害他人商业秘密属于不正当地获取竞争优势，也是一种不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》主要规定了以下四种侵害商业秘密的行为：
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为。它构成不正当竞争仅以获取手段的不当性为要，而不必等到公开使用时才算违法。
2.恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密的行为。这是行为人获取商业秘密后的继续行为。非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。
3.违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。
4.第三人侵犯商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显然，第三人的主管恶意是其构成商业秘密侵害行为的前提条件。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。虽然，第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是，这种类似于“销赃”的行为对于商业秘密权的侵害以及对公平竞争秩序的危害与上述三种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。
下列获取商业秘密的行为不构成对商业秘密的侵害：（1）善意取得，包括应权利人疏于保管而取得和不知情而从侵权人处获得；（2）独立研究开发获取商业秘密；（3）通过反求工程而获得商业秘密；技术反求工程 是指通过对已售出的产品或通过其他合法途径获得精心解剖和分析，从而得出其构造、成份以及制造方法、配方或工艺的行为。因为商业秘密有别于专利技术，其之所以构成一项权利，是因为不为他人所知悉，即具有秘密性，而这种秘密性不是出于法律的拟定，而是一种客观事实，即因为权利人采取了保密措施而使其不为他人所知。这种处于不为他人所知的客观事实一旦改变，则其则不再属于商业秘密。而反求工程并不是对权利人保密措施的对抗，因此获得商业秘密的行为属于合法行为。但是，如果行为人对涉及该秘密的产品的获得不具有合法性，则其因此而获取的商业秘密也不具有合法性。（4）通过情报分析而获得商业秘密。
（六）商业贿赂行为
商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德**，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。
商业贿赂的主要表现形式是回扣。所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。它有如下构成要件：（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等。（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为。给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为。（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的。回扣不同于折扣，也不同于佣金。折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。佣金，是经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。
除回扣外，国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。根据这一规定，附赠也是商业贿赂的一种形式，其作为正当的商业促销手段仅是一种例外。
（七）商业诋毁行为
商业诋毁，也称为诋毁竞争对手行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诋毁损害的其他经营者的商誉权。所谓商誉，是指商品信誉和商业信誉的总称。商誉是一个市场主体立足于市场，进行商业竞争的重要条件，是市场主体整体实力和综合发展水平的集中体现。可见，商誉诋毁会直接造成被诋毁经营者的市场竞争力的下降，如果不加规范，必定会使市场竞争失序。因此，商业诋毁既是一种传统的民事侵权行为，也是一种不正当竞争行为。商业诋毁在实践中有多种多样的表现，但无论其表现形式如何，一般都有如下构成条件：
1.实施主体必须是经营者。这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者实施侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。
2.行为人主观上是出于故意。一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为），换言之，竞争法上的侵害他人的商誉的行为，必须是出于故意，而且应当以削弱竞争对手的竞争能力为目的。
3.侵害的客体是特定经营者的商誉权。这有两层含义：一是侵犯的他人的商誉权，而侵犯商誉权与侵害具体的产品或具体的某一笔交易在本质上是不同的；二是这种商誉应当为特定的某一个具体的市场主体所拥有，即商誉必须有一个明确、具体和不能取代的当事人所有。
4.客观上表现为捏造、散布有损他人商誉权的虚假事实。首先，侵权者一般既要捏造事实，又要散布这种捏造的事实；但是如果明知是捏造的事实，而出于不正当竞争的目的，仍然予以散布的，也可以构成商誉侵权。其次，散布的事实必须是虚假的，从客观上看，这种所谓的事实是根本就不存在的。因此，因传播真实情况，或者在传播真实情况中发生一定的误差，不能构成商业诽谤行为（但可能构成侵犯商业秘密）。最后，虚假的事实必须对商誉权不利，或者造成商誉权的损害。
三、实施不正当竞争行为应承担的法律责任
违反《反不正当竞争法》实施不正当竞争行为的，应该承担法律责任，其责任形式包括民事责任、行政责任和刑事责任。
民事责任是指不正当竞争行为的实施者，由于其行为造成其他经营者损害而应承担的损害赔偿责任。民事责任是普适性的责任形式，任何不正当竞争行为只要造成相关损失的，受害者均得请求行为人承担。根据《反不正当竞争法》第20条的规定，其赔偿额是被侵害经营者的实际损失，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。另外，行为者还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
行政责任是指经营者违反《反不正当竞争法》，实施不正当竞争行为，破坏市场竞争秩序而应该承担的不利的行政法律后果。行政责任是《反不正当竞争法》的立法重点，这是因为《反不正当竞争法》作为经济法，其所保护的法益具有社会性，主要是通过国家权力的直接介入来实现，而不像民法可以通过当事人之间的合意来实现其所保护的法益。行政责任的责任形式主要有：责令停止违法行为、罚款、没收违法所得、取消经营者资格等。但是，需要注意的是，我国《反不正当竞争法》并未对商业诋毁行为、不当低价销售行为以及搭售和附加其他不合理条件的行为设定行政责任。经营者对承担行者责任不服的，可以自收到处罚决定书之日起15日内向上一级主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起的15日内向人民法院提起诉讼；也可以在收到出发决定书之日起的15日内直接向人民法院提起诉讼。
刑事责任是指行为人由于实施不正当竞争行为触犯刑律而应承担的刑法上的法律后果。反不正当竞争法中的刑事责任是对行政责任和民事责任的补充，主要适用于那些社会危害性重大的不正当竞争行为。我国的《反不正当竞争法》对两种不正当竞争行为设定了刑事责任，一是欺骗**易行为中销售伪劣商品构成犯罪的，追究其刑事责任；二是商业贿赂构成犯罪的，追究其刑事责任。
本章关联案例
【案例一】案情：2006年，某省h市政府办公室下发《关于倡导公务接待使用
xxxx系列酒的通知》〔2006（11）〕，通知称：各乡、镇人民政府，各农、养殖场，办事处、开发区，市政府各部门，xx酒业有限公司（以下简称酒业公司）是最早来我市落户的引进企业之一，其生产的xxxx酒去年跻身“中国白酒品牌20强”。2005年该企业纳税超过1300万元，是我市纳税过千万元的六家企业之一。而目前该酒在我市的市场份额却很低，为此，我市公务接待倡导使用该酒业公司生产的xxxx系列酒。这份文件还附有《各地各单位使用和促销xxxx系列酒分解表》：市政府接待处10万元，教育局3万元，科技局1万元，民政局2。5万元……共有105个单位承担有喝酒任务，每个市直单位从几千到几万元不等；最低的是老干局、信访办、档案局，都是3000元的喝酒任务；乡镇单位最低任务是8000元，一般2万到3万元。为方便核定任务，文件还要求酒业公司建立各地、各单位使用和促销xxxx系列酒账册档案，定期将各地各单位使用和促销xxxx系列酒的情况报送市政府办公室。这份文件还称：“对执行本通知要求，并完成年度使用和促销计划的地方和单位，将按销售额的10％给予奖励。在公务接待中不按规定用酒，完不成年度使用和促销计划的地方和单位，将予以通报批评。”
简要评析：本案抛开若干政治问题、党纪问题不谈，是典型的地方政府滥用行政权力实施的强制性限制竞争的行政性垄断。所谓行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织（包括公用企业）滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或者指定的经营者的商品。其特点是实施者须为政府或者政府部门或者依法承担公共事务管理职能的组织；实施者实施此种行为所凭借的是它的行政权力；行为后果导致市场竞争受到排斥或者限制。在本案中，h市政府要求其下属单位按其规定在公务招待中使用其指定的某酒业公司的xxxx系列酒，凭借的是它的行政权力。尽管其有权指使其下属单位做什么，但是，这种做法导致其他品牌的酒类的生产企业在该区域市场的竞争受到限制。因此属于行政强制限制竞争的行政性垄断行为。另外，本案还有一个特点，即h市政府通过制定含有排除、限制竞争内容的规定来实现行政性垄断，在形式上更具有隐蔽性。对于此类行政性垄断，应该由上级政府予以制止并对直接责任人予以行政处分。但为了彻底消除和杜绝此类情况的发生，更为重要的是由国家依法加强和完善对行政权利运行的规范和监督，进一步深化政治改革，彻底转变政府职能，提高政府官员的法治意识和法治观念。
【案例二】案情：2005年4月27日，某区工商局接到f市a电子信息有限公司（下称a公司）的投诉，对沈某涉嫌侵犯公司商业秘密的行为立案调查。
沈某原为公司员工，在a公司工作期间负责使用和保管公司的海外客户资料，并负有保密义务。根据公司的保密制度及他与公司签订的保密合同，这些客户资料属商业机密。但沈某利用职权之便，于2005年2月4日至2005年4月29日期间，私下与资料中的五家境外客户发生电脑还原卡的贸易往来，经营额折合人民币约255251元，给公司造成巨大的经济损失。
调查人员取得确凿证据后，某区工商局认定沈某的行为属《中华人民共和国反不正当竞争法》中所指的侵犯商业机密的不正当竞争行为，依法责令他停止违法行为并处罚款50000元。
简要评析：本案是典型的侵害商业秘密的不正当竞争案。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有秘密性、管理性、经济性和实用性，这既是商业秘密的特征，也是一项信息是否构成商业秘密的判断标准。本案中海外客户资料，完全符合上述要件，因此构成商业秘密。在本案中，沈某因为a公司员工，专司资料保管之责，其占有和取得商业秘密乃属正当。但其擅自使用商业秘密谋取私利，系违反保密义务，应属侵害商业秘密之“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第25条之规定，工商行政管理机关应当责令其停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。因此，本案某区工商局的处理并无不妥。另外，工商局还可以应a公司请求对沈某的民事赔偿责任作出行政裁决；a公司也可以直接向人民法院提起诉讼，要求沈某赔偿其损失。如损失难以计算的，赔偿额为沈某侵权期间因侵权所获得的利润。a公司还可要求沈某承担其因调查沈某侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本章应掌握的要点
1.市场竞争的含义。
2.竞争法的概念、调整对象。
3.竞争法的体系和立法体例。
4.垄断的概念、意义及其分类。
5.反垄断法的概念、特征及其调整对象。
6.滥用市场支配地位及其规制。
7.垄断协议及其规制。
8.经营者集中及其规制。
9.行政性垄断的成因、表现及其危害。
10.反不正当竞争法的概念与特征。
11.不正当竞争的概念、特征。
12.不正当竞争行为的具体类型及各自的构成和法律责任。
一、反不正当竞争法概述
（一）反不正当竞争法的概念
反不正当竞争法是指调整国家在制止不正当竞争行为过程所发生的社会关系的法律规范的总称。反不正当竞争法通过对不正当竞争行为的调整和规范，确立竞争规则，从而保护和促进正当竞争，维护市场经济秩序。我国的反不正当竞争立法最早始于1982年，当时的《广告管理暂行条例》第9条第2款规定，“禁止广告的垄断和不正当竞争”，在1983年的《国营工业企业暂行条例》，明确规定了禁止企业采用不正当竞争手段进行竞争，并列举了不正当竞争的行为。1991年的七届四次人大会议通过的“八五” 纲要中，将反不正当竞争法列入了“八五”立法规划，并于1993年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》。
作为经济法的重要组成部分，反不正当竞争法具有如下特征：
1.体现了国家对竞争行为的干预；
2.其调整的社会关系的客体是不正当竞争行为；
3.法律规范具有竞合性；
4.其保护的法益具有社会性。
（二）不正当竞争的概念和特征
不正当竞争，即不正当竞争行为，有广狭义之分，广义上的不正当竞争泛指一切有害于市场竞争的行为，包括了垄断行为，限制竞争行为和不正当竞争行为；狭义的不正当竞争，是指为各国反不正当竞争法所禁止的，违反商业道德和诚实信用原则，扰乱市场秩序，损害消费者和其他经营者利益的竞争行为。反不正当竞争法所指的不正当竞争即为狭义。我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
狭义的不正当竞争与垄断虽然有着密切的联系，但也有区别，主要表现在两者目的、手段和结果不同。垄断的目的就是要阻止竞争的发生或者限制竞争的程度，而不正当竞争并不一般地反对竞争，而只是为了获得竞争优势；因而，两者在实施手段上以及所产生的行为后果上也产生不同。在行为上，垄断行为一般都与市场控制力有关，垄断行为的实施一般也都以市场控制力为前提，而不正当竞争并不以行为者的市场控制力为前提，其所表现出来的行为一般也都与市场控制力无关；在结果上，垄断往往导致竞争停滞，其危害性波及某一行业，甚至经济全局，而不正当竞争导致竞争无序，其危害一般致于个别经营者和消费者。不正当竞争行为还具有如下特点：
1.竞争手段的非法性和不当性。非法性，指行为违反法律；不当性指所采用的手段违反公认的道德标准。一般而言，法律都会对采用哪些手段实施竞争构成不正当竞争作出规定，因此，只要实施了法律规定的这些竞争手段就会构成不正当竞争，由此可见，其采用的手段具有非法性。通常情况下，法律所规定的这些非法手段都是不当的，但对“不当”的判断采用的并非法律标准，而是公认的道德标准，因此，并非所有在道德上被认为是“不当”的手段都被法律宣布为非法，并且法律对手段的具体列举也会存在局限性，因此，在对不正当竞争行为的认定中引入道德标准是非常必要的，我国的《反不正当竞争法》第2条第1款作了一个原则性的规定，即“经营者在市场各交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这也就是说，经营者的某些行为，尽管不是属于《反不正当竞争法》列举的范畴，但也可能构成不正当竞争。
2.行为主体的特定性。市场竞争须以市场为载体，因此，不正当竞争的行为主体只能是市场经营者，所谓的市场经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。鉴于当时的立法条件，《反不正当竞争法》也将一些行政性垄断纳入不正当竞争的范畴，因此，在特定的情形下，政府以及事业单位可以构成不正当竞争的主体。
3.具有明确的目的性。任何行为都具有一定的动机和目的，不正竞争也不例外。我们认为不正当竞争的目的是参与竞争，而不是其他。明确这一目的性，有两个意义：其一，有些行为从表面上看虽然属于《反不正当竞争法》所列举的范畴，但是如果其实施的真正目的不是为了参与竞争，那么就不应该被当做不正当竞争行为来追究其责任；其二，有些行为，实施者虽然没有侵害某一个经营者或者消费者利益、或者破坏市场竞争秩序的意图，但是，如果这一行为的目的仍然是为了参与竞争，那么也仍然构成不正当竞争行为。
4.获利的不义性。行为人通过这种行为所获得的利益具有非法性或者不道德性，即行为主体的获利建立在侵害他人合法权利或者他人利益减损的基础上。
5.不正当竞争一般不以对他人的损害后果为构成要件。这是因为，不正当竞争不仅仅是一种侵权行为，而且是一种危害社会的行为，这种危害可以是已经发生的危害，也可以是潜在的危害。而且，反不正当竞争法对不正当竞争行为的制止，其目的不仅仅是为了维护他人的财产权利，也是为了维护整个社会的市场秩序。因此，一个行为即使目前并未造成他人利益的损害，只要它存在就有可能造成损害或者危害正常市场秩序，那么就应该受到反不正当竞争法的制裁。
二、不正当竞争行为的种类
我国的《反不正当竞争法》不仅对不正当竞争行为作了内涵式定义，还作了列举式定义，具体列举了11种行为，其中的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者强制交易行为、滥用行政权力限制竞争行为属于行政性垄断，串通招投标、搭售或者附加其他不合理条件属于限制竞争行为，因此，以下仅就其余7种不正当竞争行为略作详述。
（一）欺骗**易行为
欺骗**易行为，又称仿冒行为，是指经营采用欺骗手段从事市场交易，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的不正当竞争行为。欺骗**易行为根据使用的欺骗手段不同可以分为商业混同行为和虚假表示行为。商业混同行为主要通过仿冒、假冒他人已经存在并享有一定声誉的商标、产品、企业名称、产地等，达到以假乱真欺骗交易相对人的目的；虚假表示行为则主要通过在产品或产品的包装上使用虚假的质量标志，以使交易相对人误信从而实现欺骗。商业混同与虚假表示的区别还体现在，商业混同这一欺骗**易行为虽然欺骗的对象是不特定的交易相对人，但其所假冒、仿冒的是特定经营者的商标、产品、企业名称等，因此，其损害后果具有双重性，不仅损害了交易相对人的利益，而且损害了被假冒、仿冒的特定经营者的利益；而虚假表示行为仅仅损害交易相对人的利益。
在我国的《反不正当竞争法》中，欺骗**易行为主要包括以下四种，其中前三种属于商业混同行为，后一种属于虚假表示行为：
1.假冒他人注册商标的行为。假冒他人注册商标的行为包括：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品；（3）伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4）反向假冒行为，即未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的行为；（5）给他人的注册商标专用权造成损害的其他行为，包括：在同一种商品上或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品的名称或装潢使用，并足以造成误认的行为；故意为他人侵犯注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。
2.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。这种不正当竞争行为的认定必须突出两个要件，一是被仿冒的商品名称、包装、装潢须是知名商品所特有的；二是仿冒的后果足以造成购买者误认。知名商品是指在市场上享有一定的知名度并为相关公众所知悉的商品，另外，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢得不正当竞争行为的若干规定》，如果商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或相近使用而已造成购买者误认的，该商品也可以认定为知名商品。所谓“足以造成误认”包括了可能造成误认和实际上已经造成误认。
3.擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。由于企业名称和姓名不仅是区别商品或服务来源的标志，也是经营者的一种无形资产，与经营者的信誉密切相连，擅自使用他人的企业名称或者姓名，将导致购买者对商品或服务的真实来源产生混淆，误认其商品或服务时他人的商品或服务，不仅使其获得额外的竞争优势，而且会给他人的商业信誉和商品声誉造成损害，因此是一种典型的不正当竞争行为。
4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。这是通过虚假表示以使交易相对人误信的欺骗**易行为。其中的认证标志是指由认证机构颁发并准许企业在其产品或包装上使用的、证明产品经过认证并符合认证标准和技术要求的质量标志；名优标志是经有关机构、团体评定为名优产品而发给经营者并允许其杂产品或其包装上使用的质量荣誉标志，如国际博览会金奖产品标志、国优标志、部优标志；商品产地是指商品的制造加工地或商品生产者的所在地，一般指产品的最终形成地，但天然产品的产地为其自然生长地或其形成地。这些标志都能反映商品的质量及特性，提高商品的竞争力，因此，对这些标志的伪造或冒用也构成不正当竞争。
需要注意的是，欺骗**易行为中，由于仿冒或伪造的客体是商标、商号、名称、姓名、质量标志等，因此法律实务中，此类不正当竞争案件在法律适用上大多涉及《反不正当竞争法》与《商标法》、《产品质量法》等的竞合。
（二）虚假宣传行为
虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在市场交易活动中，经营者为了获取竞争优势，利用广告或其他手段对企业自身、企业提供的商品或服务的内容与质量作出与实际情况不相符的公开宣传和说明，使客户和消费者上当受骗或限于错误认识而购买其产品或接受其服务的行为。虚假宣传是对消费者的欺骗，或使消费者陷于错误认识，损害消费者的利益，其因此所获利益具有明显的非正当性，因此属于一种不正当竞争行为。虚假宣传这一不正当竞争行为在本质上同欺骗**易行为具有一致性，即都通过欺骗达到实现交易的目的。但两者也有区别，主要表现在发生的场合和采取的方式不同：欺骗**易发生在交易过程中，而虚假宣传发生在宣传过程中；欺骗**易不一定通过传媒实现，而虚假宣传需要借助传媒通过宣传方式实现。当两者发生竞合时，即应根据上述区分来予以认定，如在广告宣传中伪造质量标志的，应该认定为虚假宣传。
虚假宣传主要表现为虚假广告，包括内容虚假的广告和引人误解的广告。前者是指有关产品的质量、功能、用途、价格、产地等信息的内容失实、容易引起他人误解而信以为真的广告；后者是指所宣称的内容真实，但其宣传的方式和内容超乎一般社会公众合理判断标准、意在将消费者引向错误认识以使作出购买其产品的决策的广告。虚假广告的主体既包括广告主，也包括广告经营者。我国的《反不正当竞争法》对涉及虚假广告的上述二者都规定了法律责任：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款：广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
（三）不当低价销售行为
不当低价销售行为，是指为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。该行为误导市场供求信息，妨碍市场资源合理有效的配置；威胁同业竞争者的生存和发展；损害消费者的利益。因此，我国《反不正当竞争法》中规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。
对于不当低价销售行为，需要注意的是，如果此行为的实施者在相关市场上具有支配地位，则属于滥用市场支配地位这一垄断行为中的掠夺性定价行为，应该受到反垄断法的规制而不是反不正当竞争法的规制。另外，不当低价销售构成不正当竞争行为须受反不正当竞争法规制的重要前提是，低价销售的目的是为了排挤竞争对手，因此，我国的《反不正当竞争法》规定，有下列情形之一的，不属于不正当行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
（四）不当有奖销售行为
有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。在实践中，有奖销售通常包括两种形式，一是抽奖式有奖销售，另一是附赠式有奖销售，前者是指经营者以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方式决定购买者是否中奖以及奖励等级的有奖销售方式；后者是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿提供一定数量的金钱和物品的有奖销售形式。两者的不同在于，附赠式有奖销售，购买者获奖不具有偶然性，其奖励对象是所购买者，即只要购买者购买或者接受了指定的商品或服务，就能获得该项购买的附赠品而不需要进行抽签或摇号。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费**、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用，但是，如果其手段和程度超过一定限度，则会对市场秩序造成危害，如导致强势企业对弱势企业的不公平竞争，误导甚至欺骗消费者，使消费者利益受到损害。因此，很多国家都通过规定不当有奖销售行为对有奖销售行为予以规制。我国《反不正当竞争法》列举的不当有奖销售的不正当竞争行为包括：
1.欺骗性有奖销售。具体又有四种情形，第一，无奖而谎称有奖或者对设奖种类、中奖概率、奖金额、奖品的种类、数量、质量、价值等作虚假不实的表示；第二，故意安排内定人员中奖；第三，故意不将设有中奖标志的商品或奖券投放市场或者不与其他商品或奖券同时投放市场，或者将不同奖励等级的奖券分不同时间、地点投放市场；第四，不按有关规定将有奖销售事项向公众公布，隐瞒事实真相。
2.利用有奖销售推销质次价高的商品。这里所谓的“质次价高”，由工商行政管理机关按照同期同一市场同类商品价格、质量来认定，必要时可以会同其他部门共同确定。所谓的“质次价高商品”，既可以是交易的主商品，也可以是用作奖励的赠品。
3.巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
（五）侵害商业秘密的行为
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据各国的规定，商业秘密主要包含以下三类：第一类是技术秘密，它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。第二类是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招投标的标底。第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。无论是哪一类商业秘密，都具有以下四个特征：（1）秘密性，又称非公知性，是商业秘密的最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得。对是否具有秘密性的认定是判断一项信息是否作为商业秘密的关键。（2）管理性，商业秘密的管理性是指经营者对作为商业秘密的技术或经营信息应该采取必要的管理措施，使之处于一定的保密状态。由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护。因此商业秘密的管理性是确定一项技术或经营信息是否具有秘密性因而构成商业秘密的标志。（3）经济性，也称为价值性，是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益。它是保护商业秘密的内在原因。（4）实用性，又称客观有用性，是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益，它是商业秘密经济性的基础。
侵害商业秘密是传统民法上的一种侵权行为。但是，由于商业秘密能使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜，因而侵害他人商业秘密属于不正当地获取竞争优势，也是一种不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》主要规定了以下四种侵害商业秘密的行为：
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为。它构成不正当竞争仅以获取手段的不当性为要，而不必等到公开使用时才算违法。
2.恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密的行为。这是行为人获取商业秘密后的继续行为。非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。
3.违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。
4.第三人侵犯商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显然，第三人的主管恶意是其构成商业秘密侵害行为的前提条件。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。虽然，第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是，这种类似于“销赃”的行为对于商业秘密权的侵害以及对公平竞争秩序的危害与上述三种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。
下列获取商业秘密的行为不构成对商业秘密的侵害：（1）善意取得，包括应权利人疏于保管而取得和不知情而从侵权人处获得；（2）独立研究开发获取商业秘密；（3）通过反求工程而获得商业秘密；技术反求工程 是指通过对已售出的产品或通过其他合法途径获得精心解剖和分析，从而得出其构造、成份以及制造方法、配方或工艺的行为。因为商业秘密有别于专利技术，其之所以构成一项权利，是因为不为他人所知悉，即具有秘密性，而这种秘密性不是出于法律的拟定，而是一种客观事实，即因为权利人采取了保密措施而使其不为他人所知。这种处于不为他人所知的客观事实一旦改变，则其则不再属于商业秘密。而反求工程并不是对权利人保密措施的对抗，因此获得商业秘密的行为属于合法行为。但是，如果行为人对涉及该秘密的产品的获得不具有合法性，则其因此而获取的商业秘密也不具有合法性。（4）通过情报分析而获得商业秘密。
（六）商业贿赂行为
商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德**，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。
商业贿赂的主要表现形式是回扣。所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。它有如下构成要件：（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等。（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为。给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为。（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的。回扣不同于折扣，也不同于佣金。折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。佣金，是经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。
除回扣外，国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。根据这一规定，附赠也是商业贿赂的一种形式，其作为正当的商业促销手段仅是一种例外。
（七）商业诋毁行为
商业诋毁，也称为诋毁竞争对手行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诋毁损害的其他经营者的商誉权。所谓商誉，是指商品信誉和商业信誉的总称。商誉是一个市场主体立足于市场，进行商业竞争的重要条件，是市场主体整体实力和综合发展水平的集中体现。可见，商誉诋毁会直接造成被诋毁经营者的市场竞争力的下降，如果不加规范，必定会使市场竞争失序。因此，商业诋毁既是一种传统的民事侵权行为，也是一种不正当竞争行为。商业诋毁在实践中有多种多样的表现，但无论其表现形式如何，一般都有如下构成条件：
1.实施主体必须是经营者。这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者实施侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。
2.行为人主观上是出于故意。一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为），换言之，竞争法上的侵害他人的商誉的行为，必须是出于故意，而且应当以削弱竞争对手的竞争能力为目的。
3.侵害的客体是特定经营者的商誉权。这有两层含义：一是侵犯的他人的商誉权，而侵犯商誉权与侵害具体的产品或具体的某一笔交易在本质上是不同的；二是这种商誉应当为特定的某一个具体的市场主体所拥有，即商誉必须有一个明确、具体和不能取代的当事人所有。
4.客观上表现为捏造、散布有损他人商誉权的虚假事实。首先，侵权者一般既要捏造事实，又要散布这种捏造的事实；但是如果明知是捏造的事实，而出于不正当竞争的目的，仍然予以散布的，也可以构成商誉侵权。其次，散布的事实必须是虚假的，从客观上看，这种所谓的事实是根本就不存在的。因此，因传播真实情况，或者在传播真实情况中发生一定的误差，不能构成商业诽谤行为（但可能构成侵犯商业秘密）。最后，虚假的事实必须对商誉权不利，或者造成商誉权的损害。
三、实施不正当竞争行为应承担的法律责任
违反《反不正当竞争法》实施不正当竞争行为的，应该承担法律责任，其责任形式包括民事责任、行政责任和刑事责任。
民事责任是指不正当竞争行为的实施者，由于其行为造成其他经营者损害而应承担的损害赔偿责任。民事责任是普适性的责任形式，任何不正当竞争行为只要造成相关损失的，受害者均得请求行为人承担。根据《反不正当竞争法》第20条的规定，其赔偿额是被侵害经营者的实际损失，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。另外，行为者还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
行政责任是指经营者违反《反不正当竞争法》，实施不正当竞争行为，破坏市场竞争秩序而应该承担的不利的行政法律后果。行政责任是《反不正当竞争法》的立法重点，这是因为《反不正当竞争法》作为经济法，其所保护的法益具有社会性，主要是通过国家权力的直接介入来实现，而不像民法可以通过当事人之间的合意来实现其所保护的法益。行政责任的责任形式主要有：责令停止违法行为、罚款、没收违法所得、取消经营者资格等。但是，需要注意的是，我国《反不正当竞争法》并未对商业诋毁行为、不当低价销售行为以及搭售和附加其他不合理条件的行为设定行政责任。经营者对承担行者责任不服的，可以自收到处罚决定书之日起15日内向上一级主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起的15日内向人民法院提起诉讼；也可以在收到出发决定书之日起的15日内直接向人民法院提起诉讼。
刑事责任是指行为人由于实施不正当竞争行为触犯刑律而应承担的刑法上的法律后果。反不正当竞争法中的刑事责任是对行政责任和民事责任的补充，主要适用于那些社会危害性重大的不正当竞争行为。我国的《反不正当竞争法》对两种不正当竞争行为设定了刑事责任，一是欺骗**易行为中销售伪劣商品构成犯罪的，追究其刑事责任；二是商业贿赂构成犯罪的，追究其刑事责任。
本章关联案例
【案例一】案情：2006年，某省h市政府办公室下发《关于倡导公务接待使用
xxxx系列酒的通知》〔2006（11）〕，通知称：各乡、镇人民政府，各农、养殖场，办事处、开发区，市政府各部门，xx酒业有限公司（以下简称酒业公司）是最早来我市落户的引进企业之一，其生产的xxxx酒去年跻身“中国白酒品牌20强”。2005年该企业纳税超过1300万元，是我市纳税过千万元的六家企业之一。而目前该酒在我市的市场份额却很低，为此，我市公务接待倡导使用该酒业公司生产的xxxx系列酒。这份文件还附有《各地各单位使用和促销xxxx系列酒分解表》：市政府接待处10万元，教育局3万元，科技局1万元，民政局2。5万元……共有105个单位承担有喝酒任务，每个市直单位从几千到几万元不等；最低的是老干局、信访办、档案局，都是3000元的喝酒任务；乡镇单位最低任务是8000元，一般2万到3万元。为方便核定任务，文件还要求酒业公司建立各地、各单位使用和促销xxxx系列酒账册档案，定期将各地各单位使用和促销xxxx系列酒的情况报送市政府办公室。这份文件还称：“对执行本通知要求，并完成年度使用和促销计划的地方和单位，将按销售额的10％给予奖励。在公务接待中不按规定用酒，完不成年度使用和促销计划的地方和单位，将予以通报批评。”
简要评析：本案抛开若干政治问题、党纪问题不谈，是典型的地方政府滥用行政权力实施的强制性限制竞争的行政性垄断。所谓行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织（包括公用企业）滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或者指定的经营者的商品。其特点是实施者须为政府或者政府部门或者依法承担公共事务管理职能的组织；实施者实施此种行为所凭借的是它的行政权力；行为后果导致市场竞争受到排斥或者限制。在本案中，h市政府要求其下属单位按其规定在公务招待中使用其指定的某酒业公司的xxxx系列酒，凭借的是它的行政权力。尽管其有权指使其下属单位做什么，但是，这种做法导致其他品牌的酒类的生产企业在该区域市场的竞争受到限制。因此属于行政强制限制竞争的行政性垄断行为。另外，本案还有一个特点，即h市政府通过制定含有排除、限制竞争内容的规定来实现行政性垄断，在形式上更具有隐蔽性。对于此类行政性垄断，应该由上级政府予以制止并对直接责任人予以行政处分。但为了彻底消除和杜绝此类情况的发生，更为重要的是由国家依法加强和完善对行政权利运行的规范和监督，进一步深化政治改革，彻底转变政府职能，提高政府官员的法治意识和法治观念。
【案例二】案情：2005年4月27日，某区工商局接到f市a电子信息有限公司（下称a公司）的投诉，对沈某涉嫌侵犯公司商业秘密的行为立案调查。
沈某原为公司员工，在a公司工作期间负责使用和保管公司的海外客户资料，并负有保密义务。根据公司的保密制度及他与公司签订的保密合同，这些客户资料属商业机密。但沈某利用职权之便，于2005年2月4日至2005年4月29日期间，私下与资料中的五家境外客户发生电脑还原卡的贸易往来，经营额折合人民币约255251元，给公司造成巨大的经济损失。
调查人员取得确凿证据后，某区工商局认定沈某的行为属《中华人民共和国反不正当竞争法》中所指的侵犯商业机密的不正当竞争行为，依法责令他停止违法行为并处罚款50000元。
简要评析：本案是典型的侵害商业秘密的不正当竞争案。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有秘密性、管理性、经济性和实用性，这既是商业秘密的特征，也是一项信息是否构成商业秘密的判断标准。本案中海外客户资料，完全符合上述要件，因此构成商业秘密。在本案中，沈某因为a公司员工，专司资料保管之责，其占有和取得商业秘密乃属正当。但其擅自使用商业秘密谋取私利，系违反保密义务，应属侵害商业秘密之“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第25条之规定，工商行政管理机关应当责令其停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。因此，本案某区工商局的处理并无不妥。另外，工商局还可以应a公司请求对沈某的民事赔偿责任作出行政裁决；a公司也可以直接向人民法院提起诉讼，要求沈某赔偿其损失。如损失难以计算的，赔偿额为沈某侵权期间因侵权所获得的利润。a公司还可要求沈某承担其因调查沈某侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本章应掌握的要点
1.市场竞争的含义。
2.竞争法的概念、调整对象。
3.竞争法的体系和立法体例。
4.垄断的概念、意义及其分类。
5.反垄断法的概念、特征及其调整对象。
6.滥用市场支配地位及其规制。
7.垄断协议及其规制。
8.经营者集中及其规制。
9.行政性垄断的成因、表现及其危害。
10.反不正当竞争法的概念与特征。
11.不正当竞争的概念、特征。
12.不正当竞争行为的具体类型及各自的构成和法律责任。